2011年中国及海外太阳能光伏产业发展报告 14页

无权处分赠与合同的效力篇一：无权处分与合同效力无权处分与合同效力【文章标签】：事实上的无权处分；法律上的无权处分；合同效力；物权变动效力等《合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《物权法》生效之前，实务中的倾向性观点认为，无权处分行为得不到追认或无权处分人不能取得处分权的，合同为无效。《物权法》生效后，无权处分人订立的合同，其法律效果究竟是合同无效还是合同有效但不能发生物权变动的效力，认识上不无争议，进而困扰了裁判的确定性。一、实务中的情况对无权处分合同的效力之所以有见解上的不同，其原因是：合同法》第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。《物权法》生效之前，实务中的倾向性观点认为，无权处分行为得不到追认或无权处分人不能取得处分权的，合同为无效。《物权法》生效后，无权处分人订立的合同，其法律效果究竟是合同无效还是合同有效但不能发生物权变动的效力，认识上不无争议，进而困扰了裁判的确定性。一、实务中的情况对无权处分合同的效力之所以有见解上的不同，其原因是》第52条第5项的规定，以行为人违反效力性强制性规定为由，否定其行为的法律效力。依合同法的体系安排，无权处分行为的效力待定，这和限制行为能力人、无权代理人作出的处分行为一样，均有待第三人的意思表示，得到第三人追认则行为有效，反之，则无效。但是，《合同法》第51条规定的无权处分，应仅指事实上的无权处分，而第47条规定的限制行为能力人的无权处分及第48条规定无权代理人的无权处分应指法律上的无权处分。由于这种区别的存在，第51条同时规定，无权处分人取得处分权的，其先前处分行为的效力如未被否定，可转化为有效行为，但如果已经被法院判决为无效，则无权处分人取得物权后将不能改变原处分行为效力。以上对于无权处分行为的认识，是基于合同法的规定而得出的结论，并且应当强调的是，《合同法》第51条规定的无权处分行为仅指客观上的不享有处分物的权利，不针对行为人主观方面的意思表示是否存在瑕疵。对于表意上的瑕疵，应由其他法律规范进行效力评价。《合同法》对无权处分行为作如是规定，依现有法律观点，是对债权行为与物权行为不加区分的结果。通说认为，以物权变动为目的的合同，包含了债权行为和物权行为，所谓债权行为，系指设定双方权利义务的行为，亦称负担行为，可以简化理解为签订合同的行为；所谓处分行为，系指交付动产或对不动产物权进行变更登记的物权变动行为，亦称处分行为。在两者关系上，债权行为是物权行为的原因、基础，物权行为是债权行为的结果。因此，债权行为又称原因行为，物权行为又称结果行为。无权处分行为之所以不生效，理由是该行为不能产生物权变动的必然结果，故而有必要否定整个行为的效力。《合同法》生效后，司法实践严格贯彻了无权处分行为原则上为无效、例外有效的立场。针对相对人的补救措施有二：合同法》第51条规定的无权处分，应仅指事实上的无权处分，而第47条规定的限制行为能力人的无权处分及第48条规定无权代理人的无权处分应指法律上的无权处分。由于这种区别的存在，第51条同时规定 ，无权处分人取得处分权的，其先前处分行为的效力如未被否定，可转化为有效行为，但如果已经被法院判决为无效，则无权处分人取得物权后将不能改变原处分行为效力。以上对于无权处分行为的认识，是基于合同法的规定而得出的结论，并且应当强调的是，《合同法》第51条规定的无权处分行为仅指客观上的不享有处分物的权利，不针对行为人主观方面的意思表示是否存在瑕疵。对于表意上的瑕疵，应由其他法律规范进行效力评价。《合同法》对无权处分行为作如是规定，依现有法律观点，是对债权行为与物权行为不加区分的结果。通说认为，以物权变动为目的的合同，包含了债权行为和物权行为，所谓债权行为，系指设定双方权利义务的行为，亦称负担行为，可以简化理解为签订合同的行为；所谓处分行为，系指交付动产或对不动产物权进行变更登记的物权变动行为，亦称处分行为。在两者关系上，债权行为是物权行为的原因、基础，物权行为是债权行为的结果。因此，债权行为又称原因行为，物权行为又称结果行为。无权处分行为之所以不生效，理由是该行为不能产生物权变动的必然结果，故而有必要否定整个行为的效力。《合同法》生效后，司法实践严格贯彻了无权处分行为原则上为无效、例外有效的立场。针对相对人的补救措施有二》生效后，最高人民法院在制定《民通意见》时对无权处分中的两种情形作出了规定，其一是针对部分共有人擅自处分共有财产，规定原则无效，第三人善意取得的除外；其二是规定行为人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效。2017年4月17日，时任最高人民法院民二庭负责人奚晓明在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上提及，企业对以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则，应认定抵押无效。据此，划拨国有土地使用权即便办理了抵押物登记，未经批准仍属抵押无效，理由是抵押人不享有处分权。2017年最高人民法院法函［2017］24号《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》中再次强调转让房地产不符合法定条件的，转让合同无效。2017年最高人民法院法释［2017］5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》继续已有观点，认为未取得土地使用权证书的出让方与受让方订立的土地使用权转让合同有效的前提是，起诉前转让方取得土地使用权证书或得到了批准机关的批准，反之应得出的结论是合同无效。上述司法观点均是以合同效力为评价对象的，并以不应发生物权变动的效果为论据，反过来否定合同的效力。但学界并不完全赞成这种见解，不少人认为所谓无权处分行为效力待定，是指处分行为的效力待定，而债权行为应是确定有效。在《物权法》进入立法议程前后，学界开始重新厘定合同效力与物权变动的关系，并逐渐影响到司法。《物权法》颁布后，一般认为其第15条明确区分了债权行为和物权行为，行为人无权处分时，其与相对人订立的合同有效，若权利人事后不予追认或行为人未取得处分权，则处分行为自始无效，行为人因其不能履行合同需承担违约责任。2017年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上也谈到，《物权法》第15条确定了原因行为与物权变动的区分原则。该原则强调合同 等原因行为的效力应受合同法调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面，诸如《物权法》第23、210、224、226、227和228条等。根据上述讲话精神，动产物权、动产质权、权利质权的设立、转让等，亦应将合同效力与相应物权是否能设立、转移加以区分。三、裁判规则的梳理未经追认的无权处分行为无效的立论基础，是保护物权免受侵害。有效论的立场是保护交易安全。两者看似冲突，其实不然，因为即使在有效论的结论中，也是否定物权行为效力的。两者真正的区别是无效论者似乎矫枉过正，没有意识到否定合同效力将导致善意守约人的损失弥补不充分，恶意违约方的行为得不到制裁。有效论则因为确认合同有效，可以让守约方取得向对方主张违约责任的权利，从而能够鼓励和促进交易。尤其是在物的将来交易之场合，无权处分行为能产生合同效力的结论意义重大，可以防止出卖人与前手出卖人串通，通过停止物的交付损害买受人的利益。由上，基于保护交易的需要，对于无权处分行为的效力，不应考虑行为人是否享有处分权，而同样应根据《合同法》第52条的规定作出判断，至于能否实现物权的移转，属于履行中的问题，与合同效力无涉。因此，《合同法》51条关于无权处分的规定，现在应理解为：民通意见》时对无权处分中的两种情形作出了规定，其一是针对部分共有人擅自处分共有财产，规定原则无效，第三人善意取得的除外；其二是规定行为人以自己不享有所有权或者经营管理权的财产作抵押的，应当认定抵押无效。2017年4月17日，时任最高人民法院民二庭负责人奚晓明在全国法院审理企业破产案件工作座谈会上提及，企业对以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除办理抵押登记手续外，还应经具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准，否则，应认定抵押无效。据此，划拨国有土地使用权即便办理了抵押物登记，未经批准仍属抵押无效，理由是抵押人不享有处分权。2017年最高人民法院法函［2017］24号《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》中再次强调转让房地产不符合法定条件的，转让合同无效。2017年最高人民法院法释［2017］5号《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》继续已有观点，认为未取得土地使用权证书的出让方与受让方订立的土地使用权转让合同有效的前提是，起诉前转让方取得土地使用权证书或得到了批准机关的批准，反之应得出的结论是合同无效。上述司法观点均是以合同效力为评价对象的，并以不应发生物权变动的效果为论据，反过来否定合同的效力。但学界并不完全赞成这种见解，不少人认为所谓无权处分行为效力待定，是指处分行为的效力待定，而债权行为应是确定有效。在《物权法》进入立法议程前后，学界开始重新厘定合同效力与物权变动的关系，并逐渐 影响到司法。《物权法》颁布后，一般认为其第15条明确区分了债权行为和物权行为，行为人无权处分时，其与相对人订立的合同有效，若权利人事后不予追认或行为人未取得处分权，则处分行为自始无效，行为人因其不能履行合同需承担违约责任。2017年5月30日，最高人民法院副院长奚晓明在全国民商事审判工作会议上也谈到，《物权法》第15条确定了原因行为与物权变动的区分原则。该原则强调合同等原因行为的效力应受合同法调整，物权的设立、变更、转让和消灭等物权变动则受物权法的规制，原因行为的效力不受物权变动要件影响。该原则对于保护交易安全具有重要作用，虽然主要规定在不动产物权方面，但除非法律另有规定，该原则同样体现在其他物权变动方面，诸如《物权法》第23、210、224、226、227和228条等。根据上述讲话精神，动产物权、动产质权、权利质权的设立、转让等，亦应将合同效力与相应物权是否能设立、转移加以区分。三、裁判规则的梳理未经追认的无权处分行为无效的立论基础，是保护物权免受侵害。有效论的立场是保护交易安全。两者看似冲突，其实不然，因为即使在有效论的结论中，也是否定物权行为效力的。两者真正的区别是无效论者似乎矫枉过正，没有意识到否定合同效力将导致善意守约人的损失弥补不充分，恶意违约方的行为得不到制裁。有效论则因为确认合同有效，可以让守约方取得向对方主张违约责任的权利，从而能够鼓励和促进交易。尤其是在物的将来交易之场合，无权处分行为能产生合同效力的结论意义重大，可以防止出卖人与前手出卖人串通，通过停止物的交付损害买受人的利益。由上，基于保护交易的需要，对于无权处分行为的效力，不应考虑行为人是否享有处分权，而同样应根据《合同法》第52条的规定作出判断，至于能否实现物权的移转，属于履行中的问题，与合同效力无涉。因此，《合同法》51条关于无权处分的规定，现在应理解为》第15条的规定，即自合同成立时生效，抵押合同的债权人非因己方原因未能设立抵押权的，可以依合同约定或合同法的规定向相对人主张权利。篇二：论无权处分合同的效力论无权处分合同的效力一、合同法51条与150—152条的矛盾二、对合同法51条的两种不同见解（一）效力待定说（二）有效说三、对效力待定说的批判四、有效说的理论基础（一）文意解释—“处分”的含义（二）体系解释1.无权处分与瑕疵担保2．无权处分与善意取得（三）比较法解释1．罗马2．德国 一、合同法51条与150-152条之间的矛盾《中华人民共和国合同法》以下简称合同法第条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权,该合同有效。”这一条文旨在完善合同乃至民事行为的效力形态立法。系仿照台湾地区民法总则编“法律行为”一章中第51条关于无权处分行为规定而设,但由于这一立法很不适当地将本应属于民法总则“法律行为”制度立法的内容放在合同法中,并草率地将合同效力与无权处分行为相联系,结果自然容易让人对此条产生“误读”。最高人民法院经济审判庭编写的《合同法解释与适用》一书在对此条进行解释时,虽然将善意取得作为此条规定的例外,但仍显然没有说明“无权处分”究竟何指,也没有厘清处分行为与债权合同效力的关系,仍是一种“误读”。如果我们按目前常见的理解,将合同法第51条用于判断出卖他人之物的买卖合同的效力,很快就会发现第51条与150—152条的“矛盾”。因为按照51条正面语义的反面推理，即作反对解释,在出卖他人之物的情形下,若物主对标的物所有权转移不作追认,或者出卖人订立合同后仍未取得标的物所有权,则买卖合同无效。严格地按照形式逻辑推理,尚存在无效和有效两种可能,但条文表达方式极易让人得出合同无效的理解。反观合同法第150、151和152条的规定,在出卖他人之物的情形下,若物主对标的物主张权利,善意买受人可以根据具体情况中止付款、解除合同、请求出卖人承担违约赔偿责任,这意味着买卖合同并不因为出卖人对标的物无所有权而无效或效待定,否则无从谈及解除合同和违约责任等问题。于是,在无权处分行为是否对合同效力发生影响问题上,条就与150—152条发生“矛盾”了。要“消除”此“矛盾”,合理诊释51条,就应对以下问题予以阐释：中华人民共和国合同法》以下简称合同法第条规定“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权,该合同有效。”这一条文旨在完善合同乃至民事行为的效力形态立法。系仿照台湾地区民法总则编“法律行为”一章中第51条关于无权处分行为规定而设,但由于这一立法很不适当地将本应属于民法总则“法律行为”制度立法的内容放在合同法中,并草率地将合同效力与无权处分行为相联系,结果自然容易让人对此条产生“误读”。最高人民法院经济审判庭编写的《合同法解释与适用》一书在对此条进行解释时,虽然将善意取得作为此条规定的例外,但仍显然没有说明“无权处分”究竟何指,也没有厘清处分行为与债权合同效力的关系,仍是一种“误读”。如果我们按目前常见的理解,将合同法第51条用于判断出卖他人之物的买卖合同的效力,很快就会发现第51条与150—152条的“矛盾”。因为按照51条正面语义的反面推理，即作反对解释,在出卖他人之物的情形下,若物主对标的物所有权转移不作追认,或者出卖人订立合同后仍未取得标的物所有权,则买卖合同无效。严格地按照形式逻辑推理,尚存在无效和有效两种可能,但条文表达方式极易让人得出合同无效的理解。反观合同法第150、151和152条的规定,在出卖他人之物的情形下,若物主对标的物主张权利,善意买受人可以根据具体情况中止付款、解除合同、请求出卖人承担违约赔偿责任,这意味着买卖合同并不因为出卖人对标的物无所有权而无效或效待定,否则无从谈及解除合同和违约责任等问题。于是,在无权处分行为是否对合同效力发生影响问题上,条就与150—152条发生“矛盾”了。要“消除”此“矛盾”,合理诊释51条,就应对以下问题予以阐释》第51条规定： “无处分权人出任他人财产，经权利人追认或者无处分权人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。我国学者对本条规定存在不同看法，有学者认为:该处之合同效力时待定的，只有权利人追认或去处分权人事后取得权利，才能弥补合同欠缺处分权能的瑕疵，合同才能生效。也有学者认为：此处效力待定的是处分行为，买卖合同的债权行为并不因无处分权而受影响。焦点在于：该处之处分的性质、、、、对于无权处分合同效力，在我国存在两种不同见解，其一是效力待定说，其二是合同有效说。（一）效力待定说其一，明确区分“处分行为”与“负担行为”，同时又认为，动产或不动产的买卖，虽属于债权行为，但债权的行使与债务的履行结果，将导致物权的移转变更，因此既包括物权行为也包括处分行为（梁慧星：《民法总论》第三版，法律出版社2017年版，第202页）另外，也有观点不区分负担行为与处分行为，认为所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产所订立的合同。（王利明、崔建远《合同法新论：民法总论》第三版，法律出版社2017年版，第202页）另外，也有观点不区分负担行为与处分行为，认为所谓无权处分行为，是指无处分权人处分他人财产所订立的合同。（王利明、崔建远《合同法新论》中国政法大学出版社2017年版，第301页）合同法第51条将处分行为作为影响合同效力的要件，欠缺处分权则合同等法律行为效力待定。（崔建远：“出卖他人之物的合同效力的设计，载《河北法学》2017年第3期”）其二，在肯定《合同法》第51条基础上，进一步解释认为，因无权处分而订立的合同在权利人追认和无处分权人获得处分权之前，该合同段效力是待定的。在权利人拒绝追认和无处分权人未取得处分权的情况下是无效的。（江平：河北法学》2017年第3期”）其二，在肯定《合同法》第51条基础上，进一步解释认为，因无权处分而订立的合同在权利人追认和无处分权人获得处分权之前，该合同段效力是待定的。在权利人拒绝追认和无处分权人未取得处分权的情况下是无效的。（江平》，中国政法大学出版社1999年版，第42页）并认为该无效不得对抗第三人。（崔建远主编：《合同法》第四版，法律出版社2017年版，第115页。）其三，反对物权行为与债权行为的区分，认为这种做法过于繁琐，人工雕琢痕迹明显，不符合现实交易关系需要。认为由无处分权人处分他人财产而订立的合同，虽然是一种债权债务的关系，也会因合同的履行而导致权利的变更，并损害权利人的利益，因此只有符合权利人的意思及利益的前提下才能发生法律上的效力。（王、崔）其四，如果权利人拒绝追认，则合同将被宣告失效，当事人自然不必承担履行合同的责任，但无处分权人不会因为合同无效而免除其对权利人的侵权责任和返还不当得利的责任。至于买受人，要根据其是善意还是恶意来决定应否对其加以保护。如果财产已经交付或者登记，且买受人接受财产时是善意的，则应根据善意取得制度取得所有权。如果属于恶意，则无保护之必要。 （二）有效合同说的主要观点在有效合同说中，最具代表性的是区分债权行为与物权行为。按此派主张，欲探讨无处分权的意义，因首先认识处分行为与负担行为。负担行为是产生债权债务关系的法律行为，又称债权行为。处分行为行为是直接使标的物权利发生的三变更的法律行为。处分行为与负担行为的法律效果不同，故其生效要件亦有差异：合同法》第四版，法律出版社2017年版，第115页。）其三，反对物权行为与债权行为的区分，认为这种做法过于繁琐，人工雕琢痕迹明显，不符合现实交易关系需要。认为由无处分权人处分他人财产而订立的合同，虽然是一种债权债务的关系，也会因合同的履行而导致权利的变更，并损害权利人的利益，因此只有符合权利人的意思及利益的前提下才能发生法律上的效力。（王、崔）其四，如果权利人拒绝追认，则合同将被宣告失效，当事人自然不必承担履行合同的责任，但无处分权人不会因为合同无效而免除其对权利人的侵权责任和返还不当得利的责任。至于买受人，要根据其是善意还是恶意来决定应否对其加以保护。如果财产已经交付或者登记，且买受人接受财产时是善意的，则应根据善意取得制度取得所有权。如果属于恶意，则无保护之必要。（二）有效合同说的主要观点在有效合同说中，最具代表性的是区分债权行为与物权行为。按此派主张，欲探讨无处分权的意义，因首先认识处分行为与负担行为。负担行为是产生债权债务关系的法律行为，又称债权行为。处分行为行为是直接使标的物权利发生的三变更的法律行为。处分行为与负担行为的法律效果不同，故其生效要件亦有差异》第4册第北京大学出版社，第31页）篇三：无权处分合同的效力无权处分合同的效力[摘要]无权处分在民法中有着独特的制度设计，作为处分行为基础的债权行为，无权处分合同在连接所有权人、无权处分人与第三人关系与明确债权与物权效力方面至关重要。文章以无权处分合同的性质以及合同与物权效力的关系为视角分析无权处分合同的债权与物权效力。[关键词]无权处分；债权效力；物权效力一、无权处分合同的界定无权处分行为是指无处分权人处分他人财产并与相对人订立处分财产合同的行为。一般理解无权处分行为包含了合同行为，指无处分权或超越处分权限而以自己的名义处分他人财产订立合同的行为。可见无权处分行为并不是单纯的处分行为，无权处分行为在处分他人财产之时也同时与相对人订立了合同这一负担性质的行为。所以分析无权处分行为的权利义务关系时应当从无权处分人与相对人及权利人与无权处分人这两组关系为视角。二、合同效力与物权变动的关系1.意思主义，又称债权意思主义，物权变动仅依债权合意即可发生变动的效力，合同行为直接导致物权变动的结果，除此之外并没有其他的形式要求，这种模式下物权变动几乎是债权合同的必然结果。无论交付还是登记都仅能产生对抗第三人的效果，其本身并不是物权变动所要求的形式。2.债权形式主义，指发生物权变动除需要债权合意外还需要依法定的物权公示方式进行方可产生物权变动的效力，一般为登记或交付形式。债权形式主义实质上是 将意思主义限定了登记或者交付的形式要件，在意思主义的基础上对物权的所有状态加强了保护。3.物权形式主义为德国法所采纳，要求物权变动需要有独立于债权合同的物权变动合意，债权合同的订立并不能当然导致物权变动的合意产生，也不能直接依照债权合同而要求物权变动。依照物权变动合意发生物权变动的效果还必须符合法定的公示形式——登记和交付。物权形式主义下物权变动以物权变动合意与符合法定形式为必要，债权合意只是在当事人间形成债权债务关系，是产生物权变动合意的基础原因。无权处分他人财产实质是侵权行为的一种，侵犯权利人的财产权利，从保护所有权的角度考虑无权处分行为当然应该无效。但无权处分虽然在订立合同时无权未必在履行合同时无权，处分行为不一定就违背了权利人的本意。从保护交易安全和效率的角度出发大多数国家将无权处分行为规定为效力未定，待权利人追认合同效力或者拒绝追认。篇四：论无权处分的效力《法律文献学》考试试卷2017文献综述论无权处分的效力—以出卖他人之物为考察基点姓名：法律文献学》考试试卷2017文献综述论无权处分的效力—以出卖他人之物为考察基点姓名》关于第51条的规定的讨论非常激烈，大有山雨欲来风满楼之势，无权处分行为定性为效力待定的法律行为似乎已成通说。然而其他观点之道理如何？他国关于无权处分的效力又如何？无权处分行为制度设计的法理何在？本文试着以文献综述方式来阐述处分行为的定义以及无权处分在各种物权变动模式下的具体含义和中国模式下的无权处分及其效力问题。关键词：出卖他人之物物权变动无权处分合同效力前言：探讨无权处分行为的效力是当今民法界同时也是实务界必须认真面对的工作，它涉及的范围极广且社会经济生活中经常出现无权处分之出卖他人之物的纠纷案件。无权处分制度的立法目的在于既要保护真正的权利人,又要保护善意的相对人,如果在保护真正的权利人与善意相对人之间发生冲突时,应当侧重于保护善意的相对人。这不仅符合无权处分制度的立法目的,也符合现代民法的整体发展趋势。同时，该问题的完善解决也会大大促进我国民法理论的深入发展。处分行为的比较分析：要清楚无权处分，首先得从语义概念上做分析。王泽鉴教授认为，最广义上的处分包括事实上之处分和法律上之处分，事实上的处分乃就原物体加以物质的变形、改造或毁损。所谓法律上之处分包括负担行为与处分行为。广义的处分仅指法律之处分，狭义之处分仅指处分行为，其包括物权行为和准物权行为。【1】由于本篇文章仅对出卖他人之物的无权处分做文献综述研究，而出卖他人之物是物权发生转让的一种，所以我们暂且把处分界定为狭义处分行为。因此，我们先得弄清处分行为之定义。所谓处分行为，乃直接是权力发生变动的法律行为，经由处分行为使现存权利直接发生转移、变更或消灭的结果。处分行为主要为物权行为及少量的准物权行为。在物权行为方面，例如让与动产所有权、转移或设定各种不动产物权等；在准物权行为方面，债权让与、债权承担及债务免除等。这些行为直接发生权利的转移、变更或消灭的结果。处分行为通常为无因行为，不因其原因行为的无效而受影响， 又处分行为以法律规定为限，不能由当事人任意约定。【2】德国联邦普通法院（BGH）的司法判例给处分下的定义是：所谓处分或者处分行为，是指通过转让、废止、变更内容或设定负担等方式直接对某一项既有权利施加影响的法律行为。【3】处分行为是指直接作用于某项现存权利的行为，如变更、转让某项权利、在某项权利上设立负担过取消某(本文来自：Www.bdfqY.cOm千叶帆文摘:无权处分赠与合同的效力)项权利等，处分权利的权限是该项权利的组成部分，因此处分本身是一种行使权利的行为。【4】处分行为指以引起现有权利的直接变动为目的的法律行为，处分行为包括物权行为和准物权行为。【5】在处分行为内部，以物权变动为目的的行为被称为物权行为，以物权行为以外的其他权利的变动为目的的行为被称为准物权行为。【6】综上，我们看一看出中国大陆、台湾学者以及德国学者对处分行为的共同定义，即处分行为是直接引起现有权利变动的为目的的法律行为，包括物权行为和准物权行为，但明显中国大陆学者没有指出物权行为与债权行为的区分性以及物权行为的无因性，这是因为我国的立法以及司法实践没有采取物权行为理论。而所谓的无权处分行为，即处分人没有处分权的情况下擅自以自己的名义处分他人的或共有的财产的行为，这里的处分权在买卖合同中主要指物的所有权，所以这种所有权的转让的无权处分行为深受各国物权变动的模式只影响。笼统考察无权处分行为并不能真正了解全面了解其深层含义及其效力缘由，因此有必要考察它在不同物权变动模式下的具体含义。2无权处分行为在各种不同无权变动模式下的无权处分行为：一、无权处分的历史发展：无权处分行为作为源于大陆法系的基本概念，在民法法典化之前的的古罗马法和日耳曼发，便有了相关法律规则雏形。如古罗马奉行的“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”原则，即“任何人不得将超越自己所拥有的权利，而将别人所有之财产转让第三人”【7】作为善意取得制度的主要渊源的日耳曼法，在调整无权转让关系上与罗马法原则不同，此原则为“以手护手”，核心内容是：“任意与他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，只能向相对人请求损害赔偿”。【8】从罗马法和日耳曼法中我们仿佛看到了“无权处分行为”前身，只不过两者对其处理原则不同，前者以个人为本位和以所有权保护为核心，后者以“团体主义”为本位和以物的利用为中心。但两者互相取长补短，共同促成了大陆法系国家民法中善意取得制度的形成。二、债权意思主义变动模式下的无权处分行为以采用债权意思主义立法的法国为例，由于物权变动于合同生效时完成，无须另有物权合意，也无须交付于登记，处分财产的行为是在订立合同的过程完成的，因此，处分人又无处分权成为合同能否生效的要件。《法国民法典》第1559条规定：法国民法典》第1559条规定》为该模式的典型，它并不认同与有独立于债权合同的物权行为存在。学界对债权形式主义下无权处分的通说： “通常我们所说的无权处分，并非只是指处分人实施了处分行为，更不是意味着行为人实施了某种单方面的行为。无权处分行为之所以在民法上极具复杂性和重要性，原因在于此行为意味着行为人实施处分行为时与他人订立了合同。因而，在无权处分中，有两方面的因素：一是行为人处分财产的行为，二是因为行为人处分财产的行为而使行为人与相对人订立合同。”【13】我国的物权变动模式为债权形式主义，我国的《民法通则》第72条规定：民法通则》第72条规定》的第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外”，不动产物权变动采取登记成立主义。此外，既不承认有物权的合意，也不承认物权的无因构成。由此可见，我国的物权3变动模式采取了类似奥地利的意思主义与登记或交付相结合的债权形式主义。【14】但张俊浩教授认为，无权处分是物权处分人以自己的名义对他人权利标的所实施的处分行为。【15】梁慧星教授认为，无权处分是指无权处分人就他人的权利标的无所为之处分行为。【16】史尚宽教授认为，无权处分是指无权利人就他人权利标的物所为之处分。【17】但是，处分行为是什么呢，它包括债权合同和随后转移财产的行为吗？我认为完整的无权处分行为应包括物权合同和履行行为，这也是债权形式主义模式立法背景决定的，即不承认独立的物权行为及其无因性，并且物权变动需要交付或登记要件。因此，这种无权处分行为的处分行为是王泽鉴教授所说的狭义意义上的处分行为。它不同于承认物权行为理论的德国民法中的处分行为，它与负担行为相对，只对现有标的物权利或债权的处分。不同物权变动模式下无权处分的效力规定一、债权意思主义模式下的无权处分的效力规定以采取债权意思主义立法的法国为例，正如前面所介绍，处分人有无处分权成为合同是否生效的要件。《法国民法典》第1599条规定：法国民法典》第1599条规定》第185条规定：无权利人对标的物进行处分的，在处分得到权利人允许时，处分有效。权利人承认处分的，或处分人取得标的物的，或处分人的遗产由权利人继承，并且权利人对遗产负无限责任的，处分有效。【21】这里的处分有效是指的物权行为有效，而合同成立即是有效的。我认为，这种合同的完全有效说在没有考虑到买受人是否恶意的情况下没有平衡好出卖人与买受人的利益，并且忽略了过失相抵原则。况且，正如我国许多学者指出，物权行为理论具有很大的理论抽象性，债权合同的绝对有效确实保护了买受人的利益，但是这一保护原则早被善意取得制度和违约责任所吸收。况且，“这种抽象的合同理论的关键缺陷就在于，它以牺牲转让人（出卖人）的利益为代价以保护受让人和债权人的保护效果走向了极端”【22】三、债权形式主义模式下的无权处分的效力规定债权形式主义模式下，关于无权处分的立法方案有两种。第一：规定有权处分为债权行4篇五： 试论无权处分合同的效力试论无权处分合同的效力[论文摘要]无权处分在民法中有着独特的制度设计，作为处分行为基础的债权行为，无权处分合同在连接所有权人、无权处分人与第三人关系与明确债权与物权效力方面至关重要。文章以无权处分合同的性质以及合同与物权效力的关系为视角分析无权处分合同的债权与物权效力。[论文关键词]无权处分债权效力物权效力一、无权处分合同的界定无权处分行为是指无处分权人处分他人财产并与相对人订立处分财产合同的行为。一般理解无权处分行为包含了合同行为，指无处分权或超越处分权限而以自己的名义处分他人财产订立合同的行为。可见无权处分行为并不是单纯的处分行为，无权处分行为在处分他人财产之时也同时与相对人订立了合同这一负担性质的行为。所以分析无权处分行为的权利义务关系时应当从无权处分人与相对人及权利人与无权处分人这两组关系为视角。二、合同效力与物权变动的关系1.意思主义，又称债权意思主义，物权变动仅依债权合意即可发生变动的效力，合同行为直接导致物权变动的结果，除此之外并没有其他的形式要求，这种模式下物权变动几乎是债权合同的必然结果。无论交付还是登记都仅能产生对抗第三人的效果，其本身并不是物权变动所要求的形式。2.债权形式主义，指发生物权变动除需要债权合意外还需要依法定的物权公示方式进行方可产生物权变动的效力，一般为登记或交付形式。债权形式主义实质上是将意思主义限定了登记或者交付的形式要件，在意思主义的基础上对物权的所有状态加强了保护。3.物权形式主义为德国法所采纳，要求物权变动需要有独立于债权合同的物权变动合意，债权合同的订立并不能当然导致物权变动的合意产生，也不能直接依照债权合同而要求物权变动。依照物权变动合意发生物权变动的效果还必须符合法定的公示形式——登记和交付。物权形式主义下物权变动以物权变动合意与符合法定形式为必要，债权合意只是在当事人间形成债权债务关系，是产生物权变动合意的基础原因。无权处分他人财产实质是侵权行为的一种，侵犯权利人的财产权利，从保护所有权的角度考虑无权处分行为当然应该无效。但无权处分虽然在订立合同时无权未必在履行合同时无权，处分行为不一定就违背了权利人的本意。从保护交易安全和效率的角度出发大多数国家将无权处分行为规定为效力未定，待权利人追认合同效力或者拒绝追认。采用意思主义的国家认为导致物权变动只有一个合意，也仅以这个合意就可以直接导致所有权转移等物权变动。相对于区分债权合意与物权合意的模式，意思主义中的合意直接包含了债权合意与物权合意，二者合二为一。因此，意思主义模式下无权处分合同当然无效，否则将产生逻辑上的冲突。一方面，无权处分合同有效应当产生物权变动的效力；另一方面，无权处分人事实上无资格履行物权的转移。所以《法国民法典》有“出卖他人物品无效”的规定。 债权形式主义中包含了意思主义的含义，是意思主义与登记、交付的结合。物权变动需要特定形式这一条件实质上对意思主义进行了缓和，权利人可以通过追认或者无权处分人过后取得处分权利，无权处分合同有效。在债权形式主义模式下，无权处分合同的效力未定，需要权利人进一步的意思表示决定该合同效力。相较于将无权处分行为定义为完全无效或者完全有效的行为，效力待定更有利于保障交易安全和尊重权利人利益。物权形式主义的理论根源在于其理论将绝大部分债权行为规定为有因行为而将绝大部分处分行为规定为无因行为，并且在负担行为与处分行为的关联性上确立了分离原则和无因原则，负担行为与处分行为的分离导致物权形式主义下无权处分合同有效。我们不能妄下定论这种模式合不合实际，人为将交易复杂化，实质上负担行为与处分行为相分离确有优点，因我国并未采用物权形式主义的模式也不承认物权行为的无因性，所以这种观点在我国没有理论基础。三、我国无权处分合同与物权变动的效力关联（一）债权形式主义下的合同与物权物权变动模式决定了无权处分合同效力的思维逻辑，我国采取债权形式主义的物权变动模式决定了我国不能采用物权行为独立、无因的理论，这直接导致无权处分合同在我国不能是生效的合同。我国现阶段采用的效力待定说在一定程度上忽视了相对方权利的保护而将力量集中在保护权利人身上。在合同效力待定情况下，合同发生效力的选择权在权利人手上，权利人得就自己利益考量决定合同效力的发生与否而相对人并无对应的权利，仅有撤销合同的权利，这是不公平的。相对人的撤销权并不能帮助相对人争取自己的合法权益，在相对人善意的情况下尤为不公。另一种使无权处分合同生效的方式是无权处分人于事后取得处分权，主动权依旧不掌握在相对人自己手中。债权形式主义之下善意取得制度的适用对于相对人也提出了较高的要求，须同时满足三个条件相对人才可以取得物权。第一，受让人于受让时善意；第二，受让人支付了合理的对价；第三，转让的标的物已按照法定形式进行公示。在无权处分合同中受让人往往不易完成对标的物的公示这一形式要求。另外，对受让时善意与对价合理的要求也不是完全的客观标准，这都造成了受让人善意取得物权的障碍。在权利人拒绝追认时无权处分合同无效，受让人以返还不当得利向无权处分人求偿对受让人利益的保护不周。（二）区分两个合同的效力无权处分合同是无权处分人与相对人之间形成的权利义务关系，按照合同相对性自应当约束双方当事人。权利人行使追认权应当认为是在一定条件下赋予权利人突破合同相对性取得代位权，从而代替无权处分人享受合同权利履行合同义务。这个条件就是第三人行使选择权选择委托人作为合同相对人或者委托人行使介入权介入合同关系。无权处分与无权代理不同，无权处分人以自己名义实施合同行为，其目的在于自己与相对人建立合同关系享受合同权利承担合同义务，而不是将这种行为的效果归属于权利人。有学者由此认为权利人做出追认行为后，无论这种追认行为是否能够导致合同有效，都应当由处分人向相对人履行合同义务、承担违约责任或合同被宣告无效后的责任，绝不能因为权利人的追认而发生合同主体的变更，使相对人直接向权利人提出合同上的请求。这种观点笔者并 不赞同，首先，依照代理的理论，代理指代理人在代理权限内以被代理人名义与第三人从事民事法律行为，其法律效果直接归属于被代理人的法律制度。代理关系中的合同主体是被代理人和第三人，一般情形下代理人与第三人并不发生任何法律关系，更不涉及到合同主体的变更。无权处分合同在权利人追认的情况下一味强调合同效力的相对性不利于促成合同，不符合现代促进交易的经济观念。无权处分人与无权代理人的行为都侵犯了权利人的权利且多伴有故意的过错，无权处分人在与第三人订立合同时主观上可以选择是以自己名义还是以权利人的名义。绝对禁止无权处分合同中权利人介入合同关系实质上是由无权利人的行为决定了权利人的权利，难免对权利人保护不周。其次，权利人的追认行为应视为授权或委托，权利人与处分人形成合同关系，权利人享有委托合同之债的债权。处分人与第三人的合同关系涉及到特定物——权利人所有的物，依照委托合同关系，当发生因委托人或者第三人的原因导致合同不能履行时，受托人应当披露。委托人可以行使介入权，第三人可以行使选择权。介入权的行使和第三人选择委托人作为当事人的情况下原合同关系的主体都发生了变更，这在法律上并不是绝对禁止的。相反，合同权利义务的最终承受者直接参与合同关系更有利于合同效率和达成合同目的。（三）无权处分合同效力的完善明确权利人追认的作用，无权处分合同是为效力待定合同这一观点不应改变，但应限定在合同对权利人的效力上，即权利人追认合同则认为权利人对无权利人有效的委托或授权，无权处分合同成为有效合同，权利人、处分人与第三人成立委托合同关系。权利人追认的效力在于委托或授权给处分人，处分人以自己名义与第三人达成合意建立合同法律关系。此时合同当然有效，在因为委托人原因致使受托人不能履行合同义务时，受托人应当向第三人披露委托人，有第三人选择向委托人或者受托人行使合同权利，一经选定不得更改。因第三人原因致使受托人不能向委托人履行合同义务时，受托人应当向委托人披露第三人，委托人可行使介入权对第三人行使合同权利。三方的权利义务同委托合同关系，在一定条件下委托人有权介入，第三人有权选择，处分人则有披露义务。在权利人拒绝追认的情况下合同严守相对性原则，不因权利人的拒绝追认而当然失效，仅是不能对权利人产生效力。在无权处分人和第三人之间合同依然有效，无权处分人不能履行合同应当向第三人承担违约责任。无权处分人侵害权利人权利造成损失的应当负损害赔偿责任。2017年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承当违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。表明了区分权利人追认情况下与权利人拒绝追认情况下合同的不同，该条明确当事人一方不得因“无处分权”而主张合同无效，却没有表明权利人是否有确认合同无效的权利。无权处分合同本是无权处分人与第三人订立的合同，按照合同相对性的原则，当事人之外的人不享有合同权利也不承担合同义务。原权利人拒绝追认既然完全脱离了无权处分合同关系，自然不能凭自己的意思表示影响他人合同之效力。在债权形式主义的物权变动模式下，无权处分合同的订立往往不 能构成物权变动，不实际影响权利人物权。如果法律允许权利人的意思表示导致合同失效则对第三人的保护显失公平，也容易形成权利人与无权处分人合意规避法律致损第三人的情形。